山西黑窑的处理就是一个活生生的典型。
类似于欧洲的近现代运动,中国的近代史同样呈现为民族国家建设和帝国建设的复调结构,但不同于欧洲近现代运动的是,中国在反殖民地、革命和改革的经验中最终整合了这两种建设,呈现出一个多元复合的新体制。尽管这些研究者对于何为共和主义仍有分歧,比如巴伦主要关注公民人文主义如何通过返古开新,追求世俗的经济、社会和政治理念,从而摧毁了中世纪的宗教和等级制度。
四、结语:超越民族国家的宪法政治 通过将欧洲现代宪法理论的生成放置在欧洲从帝国向民族国家转型的历史进程中,本文首先证明了这种宪法理论的民族国家背景。他进一步指出,这种条约关系无法宪法化的原因体现在价值和制度两个层面:前者主要指语言障碍导致全欧洲范围内缺乏沟通系统,这使得能够超越专家层面的公共辩论无法开展。大一统的欧洲想象在政治强人的野心召唤下发展出一轮轮的帝国运动,但由于欧洲诸民族共同的基督教徒身份,使得文明-野蛮的殖民话语无法奏效,而启蒙运动发展出的道德主义的公民概念,也遇到了包括德国在内的中东欧国家以历史主义民族意识为名义的狙击。文艺复兴带动的人文主义研究将一切经学关系历史化,从而瓦解了支持中世纪帝国意识的知识权威。在他看来,开始于16世纪欧洲的民族国家运动,一方面产生了一套形式平等的欧洲公法政治,另一方面又带来了对新大陆的争夺和占有,大国主导下的欧洲和平和殖民地划分维持着二者的平衡。
美利坚民族在其建构之初对于同文同种的坚持,在历史上衍生出种种残暴的种族清除运动。二者贡献了欧洲民族国家最早的公民意识论述和国家法的规范性论述,它们分享着相同的问题意识,那就是罗马意识向本土意识的转化、基督教的世俗化或者国家化、分裂的权力格局向统一的国家治理方式的转化,却又由于不同的政体国情发展出不同的道路,从而为我们呈现为后世民族国家所依赖的三条不同的理论线索。[6] Patrick F.J.Macrory, Arthur E.Appleton Michael G.Plummer, The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analy- sis (Volume I), US: Springer,2004, p.297. [7] Ibid. [8] See Martin Roy, Juan Marchetti Hoe Lim,Services Liberalization in the New Generation of Preferential Trade Agreements (PTAs):How Much Further Than the GATS?, World Trade Review, Vol.6,2007, p.158. [9]例如,聂平香、戴丽华:《美国负面清单管理模式探析及对我国的借鉴》,《国际贸易》2014年第4期。
[34]事实上,透明度标准已经成为WTO框架的一项基本原则。在该意见发布的五个月,国家发改委和商务部联合发布了《市场准入负面清单草案(试点版)》,并在当时已经设立自贸区的四个省、直辖市试行。法治思维不仅应当贯穿负面清单的制定过程,而且应当贯穿对负面清单的解释和适用过程。2017年6月5日,国务院对2015年版自贸区负面清单进行了修订和完善。
另外,在国务院于2014年12月发布的《关于推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》中,动植物及其产品检疫审批负面清单管理成为了全国范围内的重要复制推广经验。[28] 从以上分析中,我们不难看出,在区域性或者双边贸易协定中,正面清单模式仍然时常被采纳。
[25]虽然菲律宾在投资领域的负面清单制度已经实施二十余年,不过批评者认为第9版的负面清单仍然过于负面,呼吁在第10版的清单中减少这种负面性。在第5部分关于服务贸易方面的承诺开篇即对透明度要求进行了强调。A类清单为依据宪法或者特别法律所确定的负面清单,B类为因国家安全、防卫、健康和道德风险以及保护中小型企业而设定的限制。国务院于4月8日发布总体方案并于同时发布了统一的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。
这种锁定机制在NAFTA中被用以锁定附件1中所列的现存不符措施。着重探讨负面清单与透明度原则、法治原则的关系。[20] 真正的转变发生在2012年启动的中韩FTA谈判中,双方确立了准入前国民待遇和负面清单的谈判基础。Report of the Panel, Can- ada— Import Restrictions on Ice Cream and Yoghurt, L/6568(Sept.27,1989), GATT B.I.S.D.(36th Supp.) at 68(1990)。
虽然在内容上与1947年GATT中的规定不存在实质性的区别,但是与GATT专家组相比,WTO专家委员会和上诉机构对于透明度原则的关注度已经发生了根本性的变化。然而,在这些双边或者区域性贸易协定中,负面清单并不是当然性的选择。
最后,NAFTA负面清单模式的透明度优势还表现在它更为详细地列举了措施而不只是简单罗列部门,因而不会对行业分类方法产生过度依赖,成员也无法通过不列举行业部门的方式来实现限制措施的隐藏。中国自贸区的建立实际上是在中美、中欧双边投资协定谈判的大背景下所进行的尝试。
当然这种透明度优势并不存在于所有的负面清单模式中。这是由于在GATT诞生时,该原则是以附属性条款,而非独立性条款的形态存在的。[4]例如,张磊:《上海自贸区负面清单管理模式:国际经验与借鉴》,《复旦国际关系评论》2014年第2期。2017年8月,《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》再次重申了将外商投资负面清单管理模式推向全国的要求。在可能的情况下,应当尽量提供配套的指南。[56]学者们的分析也普遍表明,入世改善了中国的法治状况。
[65]这些特别管理措施被集中在了《外商投资产业指导目录》之中。申海平:《菲律宾外国投资负面清单发展之启示》,《法学》2014年第9期。
黄涛涛:《负面清单管理模式及其法治意义》,《法治论坛》2014年第2辑。如前文所述,以北美自由贸易协定为代表的负面清单模式中存在一种棘轮机制,以确保贸易开放程度不会出现倒退。
[23]申海平:《菲律宾外国投资负面清单发展之启示》,《法学》2014年第9期。[54] 但事实上,我国为了实现入世承诺中的要求,进行了系统性的法治改革,进行了大规模的法律法规的增订和清理工作。
[6]与此相对,正面清单模式是指一国在作出国民待遇或者市场准入承诺时,将特定类型的市场准入或者待遇局限在特定行业部门的贸易开放模式。负面清单管理模式作为高标准的开放模式,势必会进一步推动我国法治的进步。如果清单存在遗漏或者对现行法律中设置的特别管理措施进行了调整,仍然需要适用现行法律的规定直至全国人大及其常委会根据《立法法》的规定修订相应的规定。[51]透明度原则对负面清单模式的另外一项制约表现在透明度原则要求对负面清单的调整不能朝令夕改,应当维持一定程度的稳定性。
[48]这种机制又被称为棘轮机制(Ratchet Mechanism),目的是为了防止成员贸易开放程度的倒退。[22]参见《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》第(八)条和第(九)条。
如前文所述,透明度原则的内涵已经远远超越了公布法律法规这一原始内涵。但如果法律在自贸区负面清单所列上述9个领域之外设定了未被清单收录的特别管理措施,那么是否应当适用这些规定呢?又或者,自贸区负面清单以及全国性的《外商投资产业指导目录》能否在相关法律未做修改的情况下自行废除或者修改这些特别管理措施呢?虽然新修订的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等法律授权国务院发布或者批准发布准入管理措施,[67]但这是否意味着国务院可以通过发布负面清单来修改相关的法律呢?从《立法法》第八条的规定来看,答案是否定的。
《立法法》《行政法规制定程序条例》等法律法规的出台使得相关法律法规的制定更加公开透明。我们这里要讨论的主要是后者。
更为关键的是,虽然这样的改革并没有降低WTO框架下的透明度标准,但是其与负面清单所应当具备的透明度是不相符合的。有关于国内政治力量和共识对两种路径选择的影响,参见Bernard Hoekman Patrick A.Messerlin,Liberalizing Trade in Services: Reciprocal Negotiations and Regulatory Reform, Paper of Conference Services 2000- New Directions in Services Trade Liberalization, Washington DC, June 1-2,1999. [17] See e.g.Karen Lapid,Outsourcing and Offshoring under the GATS, Journal of World Trade, Vol.40,2006, p.1. [18]美国从2017年1月23日起退出了TPP谈判,see Presidential Memorandum Regarding Withdrawal of the United States from the Trans - Pacific Partnership Negotiations and Agreement. [19] Wenhua Shan Sheng Zhang,The Potential EU-China BIT: Issues and Implications, in Marc Bungenberg et al.eds., EU and Invest- ment Agreements, London: Hart Publishing,2013, pp.102-104。另外一个问题涉及能否根据实际情况在负面清单中增加某些特别管理措施。[15]事实上,二者并不是绝对的。
即使是在这些特定的部门,自由化也是存在限制条件的。公布法律法规这一要求相对容易达到,而实现相关行政权力行使的透明度则相对困难。
【摘要】 负面清单与正面清单在逻辑上存在根本区别。贸易政策透明度的缺乏会给贸易参与者造成额外的成本。
张红显:《负面清单管理模式的法治之维》,《法学评论》2015年第2期。[52]因为其成员在对于法治的理解上容易出现分歧,但是在透明度方面却相对容易达成共识。